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    [青年人才论坛优秀论文】


     法务管理制度建立的构想


论文作者/演讲者:风险管理部  刘胜


一、法务管理的现实需要

1.企业法治背景

自党的十八大以来,法治在各个领域的重要性不断得以加强。在国家层面,十八大四中全会提出“全面推进依法治国”的重大决定;在政府层面,国务院提出“知识产权强国建设”、“法治政府建设实施纲要”;随后,在企业层面,国资委提出“全面推进法治央企建设”。“法律+”俨然已成为新常态下重要的经济与社会治理方式。在集团和公司内部,为了全面贯彻落实集团“六位一体”发展战略和公司发展“九项措施”,法律上的支持是必不可少的。

随着我国经济进入“供给侧改革”新时代,企业内部要素的校正配置成为企业再次腾飞的助推器。企业的设立与运营、投资以及企业间的竞争与合作等行为,在依法治国的背景下,越来越多地依赖于法律支撑等企业软实力。法治能力逐渐成为企业的另一种核心竞争力,法治企业也成为企业品牌提升、社会责任形象塑造的另一条捷径。在此背景下,我公司法制建设首先面临的任务就是建立起一套完善有效的法务管理制度,以推进公司法治化建设,维护公司合法权益,增加公司市场竞争力。

2.建筑施工企业常见法律风险

建筑业既是一个高风险行业,又是一个微利行业。近些年,随着国民经济进入新常态,经济下行压力不断增加,建筑企业面临的纠纷越来越多,如果不能及时作出应变,企业将可能承受巨大的风险,企业的生存和发展将面临严峻的挑战。对施工企业而言,法律风险控制不当给企业带来的损失比比皆是,而施工企业很难单纯地依靠诉讼手段去解决既成的问题。因此,帮助企业预防和控制经营风险比诉讼更为重要。

根据我公司所处的行业和主要业务,本文以2018年5月21日上午9点为基准,在裁判文书网上选择民事案由,以“建设工程施工”为关键字搜索,得出与建设工程施工有关的纠纷案件共有有463311;合同纠纷(包含无因管理、不当得利)432927件,在这些合同纠纷中,建设施工合同合同336018件。具体情况为建设工程勘察合同纠纷99件,建设工程设计合同纠纷347件,建设工程施工合同纠纷282892件,建设工程价款优先受偿权纠纷168件,建设工程分包合同纠纷16040件,建设工程监理合同纠纷166件,装饰装修合同纠纷8382件,铁路修建合同64件,农村建房施工合同纠纷1841件。从检索的案例来看,建筑施工企业主要经济纠纷集中在建设工程施工合同纠纷方面,对于公司的事前风险防范有着重大的参考意义。

3.公司法务管理存在的不足

1)制度有待完善

公司法律事务的有效管理需要有完善的制度和人员保障,目前,公司成立了专门管理法律事务的职能部门,并配备了相关人员,但尚未建立专门的法律事务管理制度,只有2010年制定的《合同管理办法》对合同的签订、履行、审批流程、档案管理、纠纷处理作了规定。从内容上来看,2010年制定的《合同管理办法》侧重内部管理,对外风险防范和纠纷处理较少涉及。所以,有必要从整体上制定、完善专门的法律事务管理制度,除合同管理外、还应包括诉讼案件管理、外聘律师和代理律师管理等内容。从合同的签订到合同的履行及纠纷的处理等所有有关的事项都应制度可依,并具有可操作性。从制度上将公司在经营生产活动中可能面临的风险降至最低,

2)法律风险防范意识有待提高

建设施工合同从前期投标、中期具体实施、后期工程竣工结算及质保金退还。每一阶段都可能存在法律风险,特别是公司的二类项目,如果风险控制不当,极易给公司增加诉讼成本或造成其他损失。针对风险高发的合同,公司应在合同正式签订之前做好背景调查,包括合同对方当事人的主体资格及履行合同的能力、诉讼情况、是否被法院列为失信被执行人;在合同履行过程中,注重人员的配置,特别是资料员,需收集施工过程中所形成的各种资料、记录。同时加强对项目印章的管理,特别是以项目部的名义对外签订合同或发生经济往来。

上述工作看是麻烦或者是增加了员工任务,但是这些工作对法律风险的防范却是至关重要的,并在纠纷处理或者是在诉讼程序中,不可避免的需要提交相关的证据资料。如果没有这些资料或者提交的资料不完备,公司将陷于被动不利的地位。风险防范工作,就是通过影响或改变人的思维习惯、工作方式,改善或优化现有制度和流程,来审视那些蕴藏的风险。

二、法务管理制度的主要任务

1.合同管理

在目前经济法律状况下,公司合同行为已经渗透到公司运营的各个方面。合同行为包括合同策划、合同起草与审核、合同签署、合同履行与变更、合同终止、纠纷处理、归档保管等环节。以公司合同行为中关键环节为管理要素,不失为一种合同管理方法。

1)合同的起草

当合同双方确定交易意向后,即进入合同起草环节。从法务管理角度,合同起草应注意以下几个问题:

1.在完全了解合同事项的交易背景及交易方式之后才能进行合同起草。交易背景一般体现为合同序言部分,如合同会有一个“鉴于”部分。

2.按照合同的基本结构来起草。合同的结构包括合同内容结构和合同形式结构。《合同法》规定了合同应当具备的基本要素,包括如下条款:(1)当事人及住所;(2)标的;(3)数量与价款或报酬;(4)质量;(5)履行期限及方式;(6)结算期限及方式;(7)检验方法;(8)违约责任;(9)争议解决办法。

3.合同起草权与条款表述的专业化

一般来说,合同由哪方起草,该方即掌握主动权。实践中,商业地位强势的一方,会要求合同起草权,大部分情况下,另一方也不得不接受。鉴于合同起草权中隐含的利益,建议我公司在处于弱势地位时尽量创造机会争取合同起草权。

在起草合同时,条款的表述方式要专业化。合同所用的书面语是非常正式的专业用语,风格严谨、凝练、庄重、逻辑严密。当然,合同是陈述交易双方的意图,固定合同方的权利义务的书面载体,不能为了专业而专业,故应同时避免使用一些生僻、难懂的词语和语句。

2)合同的审核

合同审核是相关部门针对已有的合同文本及相关资料,对其进行检查和分析,站在己方立场,就合同中存在的法律问题及其他问题,提出修改、增删、调整等意见的专业活动。合同审核的流程在不同公司是不同的,从我公司的运行过程来看,一般可包括如下几个环节:(1)经办人起草合同;(2)经办部门负责人审核合同;(3)执行部门审核合同;(4)财务部门审核合同;(5)风险管理部门审核合同;(6)公司领导审核。各部门分别从本专业角度出具明确、具体的意见,再由风险管理部门从合同整体角度把关,提出综合性意见和建议,而不仅仅是局限于法律专业意见。最后,由公司决策人决定是否采纳各部门和风险管理部门的意见和建议。

在一个完整的合同审核流程中,各部门的各自审核部分的分工协作特别重要。合同是记载交易的书面载体,一般可为商务条款、技术条款和法律条款,但事实上,观察实际合同中这三类条款,其实并没有严格的界限。可能会导致各部门与风险管理部“扯皮”的现象。所以,坚持专业分工的原则,由商务、技术人员负责商务、技术条款的基础审核,由法务人员负责法律条款的审核;最后由风险管理部负责人从公司整体风险控制的角度对合同进行复核。复核完毕,交公司最高主管领导进行决策。

2.诉讼管理

1)诉讼策略

诉讼策略是公司在面临一场诉讼或仲裁时,经过集体谈论决定所拟定的,并经公司决策层认可的解决方案。完整的诉讼策略,包括前期的诉讼风险分析、中期的庭审技巧及后期的裁决执行方案。

首先,在诉讼或仲裁之初,无论公司是原告还是被告,负责案件的法务人员,通过分析比较诉讼成本、胜诉率、可能的责任结果或其他救济途径等因素,进行诉讼风险评估,对案件处理策略作出分析。

其次,对于诉讼或仲裁过程中的庭审,也是相当讲究技巧的。在开庭之前,法务人员应反复研读案卷资料,对案情中的薄弱环节尤其是对己方不利的环节,要多思考、多假设,预测庭审中对方可能提出的发问,做到有备无患。在应答时,力求洞察发问者的动机、发问的真正涵义,对于案情无关的发问可以明确拒绝回答,并向审判长声明,争取庭审主动权。对不便回答的问题,可以采用曲折迂回的方法回答。对隐含前提的发问,应对“前提”予以否定,并揭露对方的真正用心。庭审技巧是一种纯粹的经验性工作,必须有大量的实践体验过程。

最后,在法院或仲裁委员会下达裁决书,在公司是执行申请人的情况下,要尽可能地执行裁决书,一是要仔细研读司法机关的执行程序规定,充分利用制度赋予的权利,督促执行机关第一时间启动执行。二是要主动收集被执行人的财产线索,提供给执行机构。三是一旦发现财产线索或执行机构依职权发现财产线索,则应立即要求执行机构采取财产控制措施。四是在已具备被执行财产的情况下,要求执行机构尽快进行财产变现。

2)案件报告

法律诉讼的结果一般都会存在很大的变数,在法官最后给出判决之前,一切都是不确定的。因此,策略制定是一回事,策略实施又是一回事。为更好地落实诉讼策略,控制诉讼质量,公司有必要建立完善的案件管理制度,其中最重要的就是跟案件相关各项报告制度。案件报告可以让公司高层管理者了解案件的办理思路,又能知晓案件进展情况,并能实现对案件卷宗的存档。案件报告,包括案情分析报告、代理思路报告、庭审情况报告、执行结果报告、结案报告、商业改进报告等。

3)诉讼预防

随着公司诉讼案件的增多,预防诉讼才是最好的诉讼策略。首先,要尽力在公司形成一种诉讼风险防范文化,公司管理层和员工都应形成“诉讼是一件非常麻烦、非常昂贵的事”的观念。让员工养成习惯,在打电话、发邮件、签合同之前,就对诉讼风险的存在有一定意识,以此增强全员诉讼风险防范意识。其次,健全诉讼风险防范机制,加强对重点诉讼风险的防范。

风险防范机制包括信息的传递、风险的预警等,根据公司项目所处的阶段和周期,提炼出诉讼风险事件的数据库,明确员工“什么应该做,什么不应该做”,并通过有关流程,将这些要求落到实处。风险预警是指在风险实际发生之前,捕捉和监视各种细微的迹象变动,以利预防或采取适当对策争取将风险降低。风险预警的主要任务是捕捉风险迹象和传递风险信息。最后,寻求替代性争议解决方案。公司为减少诉讼数量,可在交易合同中约定发生纠纷时双方仅采取仲裁、调解等替代性争议解决方案。

3.外部律师管理

1)管理目标

任何管理行为,首先要明确管理目标。根据风险管理部门的工作职责,风险管理部进行外部律师管理的目标应包括以下几项:

第一,把控外部律师的服务质量。外部律师向公司提供法律服务,第一要素便是其质量问题。虽然律师有职业道德的要求,但毕竟法律服务是一种专业性极强的服务,必须借助行业内人士的综合判断才可感知其质量与效果。

第二,控制外部律师费用。律师费作为公司的一项重要开支,为公司节约成本,风险管理部门通过对委托事项的筛选,对律师的选择,对律师费率的讨价还价,可以帮助公司在同等支出的情况下得到最优和最恰当的外部律师服务。

第三,与外部律师共同防范公司法律风险。对外部律师的进行管理的最终目的,是防范公司法律风险,处理公司法律风险。这是公司法务人员的核心工作,但仅靠法务人员的力量,在日益变化的经济环境下,是不够的。因此,有必要借助外部律师的专业和经验,取长补短,共同将公司法律风险防范于未然。

2)聘用外部律师的考虑因素

对于公司来说,聘请外部律师是一项重大决定,在选择外部律师时应谨慎。在选择外部律师事务所时,应关注该事务所律师的素质、律所的策略和方案、收费是否具有竞争力;对于律师的选择,则根据其工作的有效性、工作经验等进行判断。对律师的选择可综合参考以下几个因素,择优选择。

第一,该律师的专业经验与业务需求的匹配度。公司是在内部法律顾问无法完成或完成成本高于外包的情况才聘请外部律师,术业有专攻,每位律师都有其相对专业的法律服务领域。选择外部律师时,首先要考虑的是该律师的专业技能与技巧能否符合特定业务的需求,能否解决特定的法律问题。需求的满足是第一位,否则丧失了外包的意义。

第二,收费是否合理。最贵的不一定是最好的,然而最便宜的不一定是最好的。虽然公司要控制外部律师费用预算,但是在该花钱时一定要舍得花。

第三,律师服务的响应速度。为什么律师对需求的反馈时间会成为聘用外部律师应该考虑的重要因素之一呢?因为随着市场竞争激烈程度的加剧,法律服务作为业务运作中的重要一环,必须紧紧跟随业务。此外,要考虑能注重解决问题的律师,而不是能研究问题的律师。

三、知识管理

1.知识管理的目标

知识正逐渐成为组织和个体取得竞争优势的关键因素。对知识进行管理是一个内涵丰富的管理领域,目前还没有统一的定义。法务人员进行知识管理,是以法务人员作为个体,对相关知识所做出的有意识的收集、获取、创造、存储、传播和运用的过程。它与公司作为一个组织所进行的知识管理是有所不同的。不管是个体,还是组织,进行知识管理的目的总在于整合知识资源,提高主体对知识的掌控能力,挖掘有用知识体系,发现和培育新的思维模式等。

法务人员进行知识管理的目标之一是提高工作绩效,一个人的工作绩效与他拥有的知识数量之间,似乎没有太大的关联性。要取得成效,必须通过对其知识进行有条理、有系统的归纳、整理、运用,才可能产生效益。目标之二是增强部门凝聚力和战斗力,改善风险管理部门与其他部门的内部关系。

2.知识管理的原则

法务人员的知识管理,应当围绕公司对法务工作的需求以及法务人员个人职业需求,而不能盲目进行。法务人员进行知识管理应遵循下列几个原则:

第一,业务驱动。以法务人员的业务热点或主题来推进知识管理,法务人员的知识管理本来即为法务工作服务的,当然应当以公司对法务的需要为驱动要素。

第二,法律知识与非法律知识并重。法务人员在公司中的任务是提供法律支持,但事实上,提供“法律支持”,重点不在于“法律”,而在于“支持”。法律知识是法务人员的基本知识,但要使得法务人员发挥有效性,法务人员的基本法律知识不是最重要的。运用法律知识解决公司商业问题,才是最重要的。而解决问题,需要综合各方面因素、信息和知识。这些非法律的知识领域包括公司经营管理方面、财务税务方面、商业模式等方面以及行业技术方面等。

第三,持续进行。公司面临的经济环境与商业环境一直在变,对知识的需求也在不断深化。法务人员必须主动去适应这种变化,对自身的知识结构不断地调整与更新。唯有如此,才不至于落后于公司的需求,落后于同行业的水平。因此,在进行知识管理时,法务人员应将其作为一项日常管理工作,定期检查,持续改进。

    一项制度的建立和完善不是一朝一夕就可以完成的,公司的法务管理制度处于初步探索阶段,相关的规章制度和流程还没有完全建立起来,更不要说完善运行。本文所探讨的也仅仅是公司法务管理制度的一部分,而且在公司实际运营过程中也会不断调整和改善,这需要公司的领导和全体员工一起努力,共同建立一个完善的法务管理制度,为公司贯彻落实集团“六位一体”发展战略和公司“九项措施”提供专业的法律支持。

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